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BASES CONSTITUCIONAIS E DECISÕES POLÍTICAS NAS AMEAÇAS DE IMPEACHMENT

Entrevista com o professor Alexandre Bahia, que fala sobre a possibilidade de uma ruptura institucional no país. Ele analisa as possibilidade de um impeachment da presidente Dilma, as bases constitucionais e a decisão política. E ainda o papel de instituições como o Supremo, o Tribunal Superior Eleitoral e o Tribunal de Contas da União.
TV Assembleia – Programa Mundo Político – 03/09/2015

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Alemanha: casais homoafetivos devem ter os mesmos benefícios fiscais que os heteroafetivos

English: Building in Berlin, Germany. Portuguê...

O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha decidiu, no mês de agosto, que casais homossexuais em união civil devem receber os mesmos benefícios fiscais recebidos por casais heterossexuais unidos em matrimônio. Além disso, declarou que sua decisão teria efeito retroativo. Com isso, casais homossexuais em união civil que não receberam os benefícios anteriormente deveriam ser compensados. O Tribunal também concluiu que o tratamento desigual entre casais homossexuais e heterossexuais antes de 2010 era inconstitucional. É que, em 2010, a lei alemã que dispõe sobre benefícios fiscais fora emendada para estender os mesmos benefícios aos casais homossexuais em caso de divórcio, assim como já reconhecia em relação aos casais heterossexuais. A Alemanha reconhece uniões civis entre pessoas de mesmo sexo desde 2001, mas há alguns direitos que esses casais ainda não desfrutam completamente. Em alguns casos, as leis alemãs exigem, para concessão de benefícios, a união desses casais em matrimônio. Em outros, as leis fazem distinções de tratamento entre casais homossexuais unidos em matrimônio e casais homossexuais cuja união civil não fora realizada em regime de matrimônio. Mas as distinções mais comuns ainda são entre casais homossexuais (independentemente do tipo de união) e casais heterossexuais. Em 2010, por exemplo, o Tribunal Constitucional Federal do país declarou inconstitucional uma parte do código tributário nacional que exigia que parceiros homossexuais de uniões civis pagassem um imposto relacionado à herança – em caso de morte do companheiro – em uma porcentagem maior que a cobrada a parceiros de uniões matrimoniais heterossexuais. O Código exigia que os primeiros pagassem taxas entre 17% a 50%, enquanto dos segundos eram exigidas taxas menores, entre 7% a 30%.

Fontes: http://bit.ly/S5T7XG e http://bit.ly/PAO7yN

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Ativismo Judiciário e Crise no Parlamento – Direito Legal

Ativismo Judiciário E Crise No Parlamento

*Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia

Vivemos no Brasil uma dupla crise: a inércia do legislativo e o excesso de atuação do Judiciário. Tanto uma como outra não constituem eventos separados, ao contrário, são interdependentes. O Legislativo ainda não se deu conta de que, em uma democracia, tem papel de protagonista sobre as questões que afligem a sociedade.

Seus membros, os parlamentares, têm de ter consciência de que representam “setores”, “partes” da comunidade – por isso são organizados em “partidos”. Os parlamentares não são (e nem devem ser) “neutros”. Ao contrário, devem se posicionar quando questões polêmicas são apresentadas. O que vemos, no entanto, é um Parlamento incapaz de lidar com temas “fraturantes”. Partidos políticos que “não tomam partido”.

Diante da reiterada inércia do Legislativo em tomar posição, ao cidadão não resta outra alternativa que buscar no Judiciário a prestação de Direitos Fundamentais garantidos na Constituição – e que deveriam ter sido “regulamentados” em leis.

Isso não quer dizer que toda a atuação do Judiciário seja legítima. Vemos exemplos de excessos e desvios: na área da saúde, por exemplo, vimos já juízes determinando que Secretarias Municipais de Saúde comprassem remédios que eram proibidos no País. Ora, como o Prefeito iria cumprir uma tal decisão? A única reposta é: cometendo crime de “contrabando” de remédios!!! Situações como essas nos levam a perguntar: até quando os grandes temas da política hoje continuarão a ser ditados pelo Judiciário?

Há dezesseis anos um Projeto de Lei na Câmara dos Deputados propunha a união civil entre pessoas do mesmo sexo. Nesses dezesseis anos (!!!!) a Câmara não conseguiu, sequer, colocar o projeto em votação! Ele jamais foi votado, nem para que os seus opositores votassem contra! Esse é o problema: como dissemos, o Parlamento não toma posição: nem a favor, nem contra.

O Judiciário, ao contrário, não tem o poder de ficar “inerte”, ele é obrigado a se manifestar quando é provocado, mesmo que não haja lei a respeito (vedação do non liquet). Assim foi que o Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica – como lembrou essa semana o Prof. Dr. Gustavo Tependino, que proferiu brilhante palestra na FDSM, o maior civilista, junto ao Prof. Fachin, desse País – e votação unânime, resolveu o problema com a aplicação direta dos princípios da Constituição: dignidade da pessoa humana, igualdade e vedação da discriminação e impôs, então, que o Estado reconhecesse a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia

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STF e Suprema Corte no séc. XX – Direito Legal

STF E Suprema Corte No Séc. XX

O Supremo Tribunal Federal se modificou muito desde a abertura democrática proporcionada pela Constituição de 1988. A história do STF, que começa com o Golpe Militar que instaurou a República no Brasil, é a de um Tribunal criado à imagem da Suprema Corte dos EUA mas que com ela pouco se assemelha.

A Suprema Corte dos EUA passou o século XX com momentos de grande “ativismo”: no começo do século considerava inconstitucionais quaisquer leis que criavam benefícios sociais para trabalhadores: salário mínimo, férias, redução da jornada de trabalho para “apenas” 8 horas, etc. Era uma Corte conservadora que defendia que os direitos fundamentais da liberdade de iniciativa e da liberdade de contratar estavam sendo feridos por aquelas leis.

Nos anos 1950 chega a “Era Warren” em que a Corte foi fundamental para que o aparato estatal se movesse contra o racismo: “Brown vs. Board of Education of Topeka” (1954) e outros similares acabaram com o precedente (criado pela Corte no final do século XIX) segundo o qual a Constituição impunha a igualdade, no entanto, não vedava a separação: é a doutrina dos “iguais mas separados”. Em 1967 ela declarou inconstitucionais leis estaduais que proibiam casamentos entre pessoas de “cores” diferentes (é o caso Loving v. Virginia e outros).

Foi ela quem criou as “cotas” em universidades, após considerar inconstitucionais as normas daquelas que proibiam a entrada de negros. Apesar disso, a Universidade Batista Bob Jones não aceitava alunos negros até 1971 e, até o ano 2000, proibia “namoros inter-raciais”. Sobre isso o teólogo P. Yancey escreveu: “Os batistas do sul [dos EUA] precisaram de 150 anos para pedir desculpas por seu apoio à escravidão, e foi só em novembro de 2008 – duas semanas após a eleição de Obama – que a Universidade Bob Jones admitiu seu erro na exclusão de estudantes negros até 1971 e na proibição do namoro inter-racial até 2000” (“Para que serve Deus”, p. 174).

Ainda, foi ela quem enfrentou a dura questão do aborto, decidindo, em 1973, que os Estados não poderiam criar normas que o proibissem totalmente.

Enquanto isso, o STF passou o século XX sob pressão das várias Ditaduras que tivemos, ora deixando de nomear Ministros, ora descumprindo suas decisões, ora aumentando, ora diminuindo, à força, o número de Ministros. Foi apenas a partir de 88 que o STF, finalmente, se tornou um Tribunal livre, de defesa e “guarda” da Constituição.

Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia

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Ativismo Judicial: remédios e casamento gay – Direito Legal

Ativismo Judicial: Remédios E Casamento Gay

O Brasil tem vivido nas últimas semanas um “frenesi” no que toca ao papel do Judiciário.

Há uma discussão de longa data sobre o “ativismo judiciário”, isto é, que o Judiciário tem tomado questões próprias do Legislativo/Executivo e as decidido. É bom lembrarmos que ao Legislativo cabe o primado de fazer leis; ao Executivo, de criar políticas públicas de cumprimento destas leis e ao Judiciário solucionar conflitos e violações a direitos aplicando a Constituição e as leis. Para isso vou usar dois exemplos: a questão da saúde e os casamentos entre pessoas do mesmo sexo.

Assim, se há uma lei dispondo que o SUS deve comprar um remédio “X” e disponibilizá-lo gratuitamente, cabe ao Executivo, isto é, à Administração Pública Federal, Estadual e/ou Municipal cumprir a lei. Se não o faz, a pessoa prejudicada deve fazer o que? Deve esperar pacientemente que o Prefeito, p.ex., resolva cumprir a lei? Deve fazer passeata em frente à Prefeitura? Bom, as duas alternativas são possíveis – e a segunda é, inclusive interessante do ponto de vista democrático –, entretanto, normalmente isso demanda tempo de que o paciente não dispõe. Daí vêm as ações judiciais e pedidos de liminares, com os quais se obtém o direito imediatamente. O Judiciário estaria, aí, violando o direito da Administração Pública de definir “quando/como” compraria os remédios?

Veja que o Judiciário está apenas exercendo seu papel: há uma violação a direito garantido por lei e essa violação deve ser afastada. É claro que há situações de abuso; é dizer, porque há o direito à saúde e este direito, além de constitucional, também é previsto detalhadamente em leis, é que pessoas inescrupulosas dele se valem para a “fraude”: alguns médicos que se “associam” a grandes laboratórios para que seja sempre receitado um certo remédio (e não outro, mais barato e tão ou mais eficaz), por exemplo. Entretanto, o abuso só acontece porque haveria, em tese, um direito legítimo.

De outro lado, quanto aos direitos civis de igualdade referentes aos homossexuais, o legislador brasileiro é peremptoriamente omisso. A Constituição de 1988 garantiu a “não-discriminação” como um direito fundamental (art. 3º, IV) e também o direito de igualdade (art. 5º, I). Por outro lado, já há algumas Convenções Internacionais – de que o Brasil é parte –, orientando os países a promoverem políticas pró-homossexuais. Nosso legislador, no entanto, nada faz.

Então o STF veio e, aplicando diretamente a Constituição, reconheceu que esta não apenas não proibiria mas também permitiria o reconhecimento de uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo. Alguns parlamentares vieram à mídia dizer que o Judiciário estaria “usurpando” competência do Legislativo.

Vejam que, desde 1995, ou seja, há quase 17 anos, o Congresso Nacional possui um Projeto de Lei que trata da união estável entre pessoas do mesmo sexo. Em todo esse tempo, o que o Legislativo fez sobre isso? Nada! Melhor, deixou o PL ser arquivado mais de uma vez, sem que tivesse tido a competência para apreciá-lo – fosse para aprovar, fosse para não aprovar: simplesmente nada disse.

A situação aqui é muito similar à do paciente que precisa de remédios (apenas o agente faltoso é diferente): há pessoas com direitos fundamentais sendo violados – direitos estes protegidos pela Constituição – e há um órgão competente para “realizar” o direito que, contudo, se mantém inerte. Tanto lá, no caso dos remédios, quanto aqui, o que o Judiciário fez foi, verificando a violação a um direito, afastar tal violação.

Podem haver abusos aqui também? Sim, mas, mais uma vez: só se pode falar em abuso, porque há, em tese, o direito.

Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia

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Avançamos ou retrocedemos com as reformas? – Coluna do professor Alexandre Bahia

 

Avançamos ou retrocedemos com as reformas? – Coluna do professor Alexandre Bahia

 

 

 

 

 

Esta semana participarei do IV Congresso Internacional de Constituição e Processo promovido pelo Instituto de Hermenêutica Jurídica em Belo Horizonte. Na mesa o Prof. Lenio Streck (Unisinos) e eu vamos discutir os Avanços e os Retrocessos do incessante processo de reformas da lei processual levada a cabo no Brasil e sua conformidade com a Constituição.

 

Mas, por que discutir a conformidade das reformas processuais com a Constituição? A Constituição de 1988 representa um marco no que tange ao acesso à Justiça no Brasil. É a partir dela que a Constituição “invadiu” as outras salas do Direito; saiu ela do seu “pedestal” de respeitabilidade para o dia a dia das Faculdades e dos discursos de advogados e juízes nos mais variados processos.

 

Isso causou uma explosão de demandas no Judiciário. Este, por sua vez, não possuía estrutura (e nem expertise) para lidar com isso. A justiça que se antes era lenta, quando atendia a apenas alguns, após 88 entrou em agonia quando os brasileiros se viram como cidadãos possuidores de direitos que poderiam reivindicar.

 

A partir daí, nos anos 1990, começaram a reformas do processo. Dezenas de leis têm tentado, sem grandes sucessos, resolver o problema do excesso de processos, da demora processual e da ineficiência da justiça. Muitas vezes um mesmo instituto já foi alterado mais de uma vez (e.g., os agravos).

 

O problema é que a mera alteração dos procedimentos tem um duplo efeito perverso: em primeiro lugar, as limitações de acesso e de “conhecimento” de ações e recursos pune tanto aquele que litiga de má-fé quanto aquele que busca um legítimo direito. Em segundo lugar, a mera alteração de procedimentos não resolve um problema que não está na lei processual-procedimental. Ataca-se o efeito, é dizer, o excesso de processos e recursos e não a(s) causa(s). E estas estão, algumas, no Judiciário – mas não nos procedimentos previstos nos Códigos –, mas em questões como “os tempos mortos do processo” (é dizer, o tempo que se perde em tramitações internas das varas ou que o processo fica “concluso ao juiz”), que pode chegar a 80% do prazo que foi gasto para concluir uma causa; está na ausência de uma estruturação gerencial de funcionamento das varas, como o que vem sendo feito na Espanha, por exemplo, onde há a figura do “administrador judicial”, alguém com formação em administração (e não necessariamente em direito) e que, por isso, está apto a lidar com questões de logística, gestão de procedimentos e de pessoas, etc. Fora do Judiciário, mas relacionado a este, estão os privilégios da Administração Pública, a uma porque, não raro, pratica atos inconstitucionais e ilegais, a duas porque, uma vez em juízo, possui uma série de privilégios processuais. Há dados que mostram que mais de 70% de todos os processos no STJ tem como parte a União, a Caixa Econômica Federal e o INSS – só para falar dos órgãos públicos campeões de ações.

 

Por fim, a ausência de leis ou de políticas públicas leva à multiplicação de ações nas quais o cidadão, diante da inércia/ineficiência do Legislativo e do Executivo, busca no Judiciário o cumprimento da Constituição.

 

A crença de que, alterando-se leis de procedimento, o problema será resolvido, apenas gera frustração – para os propositores e para os destinatários – e também graves violações a direitos fundamentais como o devido processo legal e o direito ao contraditório. Porque, o que temos assistido é uma valorização dos “precedentes” e da uniformização homogeneizante das decisões judiciais – que pode ser visto em institutos como “repercussão geral”, “pinçamento de recursos extraordinários e especial”, art. 285-A, Súmulas impeditivas de recursos, etc[1].

 

A busca por uniformidade – e, portanto, tentar-se evitar que casos semelhantes sejam decididos de forma totalmente contrária – é um princípio que, ao lado (e não acima) de outros deve ser valorizado por aqueles que pensam e aplicam o direito. No entanto, isso não deve levar ao que temos visto, isto é, que a análise de casos, para que caibam numa Súmula ou “jurisprudência dominante”, seja de tal forma despida dos caracteres que escapam do que é comum a ponto de o Judiciário não mais resolver casos, mas somente “teses”/“temas”. Ora, nesse processo de “abstração”, em que caracteres específicos vão sendo abandonados para que se ache “o ponto comum”, além de se perder o caso, perdem-se também as teses, os argumentos, as provas e os debates havidos entre as partes.

 

Ao fim e ao cabo, há uma decisão que elimina processos, que resolve problemas numéricos, no entanto, peca no que deve ser uma decisão judicial: a resposta às pretensões das partes à luz dos fatos e do direito; e, como lecionava Liebman: “A decisão errônea, e não a decisão divergente é que se deve fulminar”.

 

[1] Sobre isso cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre.Breves considerações da politização do judiciário e do panorama de aplicação no direito brasileiro – Análise da convergência entre o civil law e o common law e dos problemas dapadronização decisória. Revista de Processo. São Paulo: RT, vol. 189, nov. 2010, p. 9-52.


joseluizquadrosdemagalhaes: 719- Avançamos ou retrocedemos com as reformas? – Coluna do professor Alexandre Bahia.

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