Arquivo do mês: dezembro 2014

Novo CPC: Fundamentar decisões judiciais com amplitude e profundidade é cada vez mais necessário…

Por Dierle Nunes

Como já tivemos oportunidade de comentar[1] o atual sistema processual necessita perceber e controlar os comportamentos não cooperativos e contaminados de todos os sujeitos processuais.

A preocupação se potencializa quando se vislumbra que os repeat players (litigantes habituais), ao perceberem a tendência de fortalecimento do uso do direito jurisprudencial, se articulam com a finalidade de promoção de uma litigância estratégica perante os Tribunais (especialmente superiores) mediante o uso dos recursos (extraordinários gênero) e/ou dos amici curiae com o nítido intuito de forjar entendimentos padrão passíveis de atender a seus interesses.

Torna-se, assim, imperativo, ao se pensar o sistema processual, a criação de mecanismos de fiscalidade ao exercício dos micropoderes exercidos ao longo do iter processual, além da criação de espaços de interação (comparticipação)[2] que viabilizem consensos procedimentais aptos a viabilizar, no ambiente real do debate processual, a prolação de provimentos que representem o exercício de poder participado, com atuação e influência de todos os envolvidos, inclusive criando-se contramedidas (como as decorrentes da boa fé processual e do sistema recursal) aptas a impedir ou mitigar o aludido uso estratégico do processo.

Esta é uma das finalidades de um processo democrático lastreado numa teoria deontológica de comparticipação/cooperação, por nós defendida desde 2003,[3] e projetada no Novo Código de Processo Civil,[4] mediante a indução de balizas procedimentais fortes do contraditório como influência e não surpresa (art. 10),[5] boa-fé processual (art. 5o)[6], cooperação (art. 6o)[7] e fundamentação[8] estruturada da decisão (art. 499).

Como já se defende há muito[9] o contraditório representa um direito de participação na construção do provimento, sob a forma de uma garantia processual de influência e não surpresa para a formação das decisões, trazendo um dever ao juiz de  levar em consideração os argumentos das partes (Recht auf Berücksichtigung von Äußerungen),  atribuindo ao magistrado não apenas o dever de tomar conhecimento das razões apresentadas (Kenntnisnahmepflicht), como também o de considerá-las séria e detidamente (Erwägungspflicht).[10]

Do mesmo modo, o Novo CPC impõe o cumprimento do que já estava contido no art. 93, IX da CRFB/88, no seu art. 499, uma vez que ao analisar o modo como as decisões são (mal) fundamentadas tornou-se imperativo uma  perspectiva adequada para a referida cláusula constitucional, inclusive com o respaldo desta (nova) legislação (projetada) que promova com efetividade a expansividade e perfectibilidade típicas do modelo constitucional de processo brasileiro.

Recente relatório de pesquisa intitulada “A força normativa do direito judicial: uma análise da aplicação prática do precedente no direito brasileiro e dos seus desafios para a legitimação da autoridade do Poder Judiciário”,[11] subsidiado pelo CNJ, e elaborado por grupo de pesquisadores da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), a partir de dados empíricos de 10 tribunais (incluindo o STF e STJ), chegaram às seguintes considerações sobre o art. 499 projetado:

O art. 486, § 1º, do projeto estabelece, nesse sentido, que “não se considera fundamentada a decisão, sentença ou acórdão que”: IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limita a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”. Esses três preceitos nos parecem fulcrais para compreender a sistemática do precedente vinculante no direito brasileiro, pois tornam obrigatória uma cultura argumentativa na práxis jurídica nacional. O inciso IV, ao tornar obrigatório enfrentar todos os argumentos aduzidos pelas partes, evoca um discurso de aplicação sobre o precedente judicial, fazendo com que os juízes, necessariamente, tenham de tomar em conta todas as circunstâncias específicas do caso concreto, e todas as razões dadas pelas partes para a interpretação ou re-interpretação do precedente, bem como seu ajustamento a novos dados empíricos e normativos que eventualmente não tenham sido considerados anteriormente. O inciso V, por outro lado, reforça essa obrigação, exigindo que a aplicação do precedente – é dizer, a sua extensão por analogia para casos semelhantes – seja expressamente pautada pelos princípios e razões justificatórias que fundamentam o precedente. Neste particular, o Novo Código de Processo Civil Brasileiro se afasta da doutrina positivista do precedente judicial, que predominou no Reino Unido, principalmente na Inglaterra, durante o século XIX e a maior parte do século XX. Segundo esta ultrapassada doutrina, que não se aplica nem mesmo naquele sistema jurídico, como explicamos nas seções II e III deste trabalho, o precedente é vinculante apenas em razão da autoridade que o sistema jurídico atribui a determinados órgãos jurisdicionais. O inciso V parece acatar, expressamente, a concepção pós-positivista ou discursiva do precedente judicial, tal como defendida por MacCormick e reforçada neste trabalho, que defende expressamente que a vinculação ao precedente é na verdade uma vinculação aos fundamentos da decisão, aos princípios que a justificam e que devem ser repetidos com fundamento nas exigências de imparcialidade e universalizabilidade do direito. O fundamento do precedente não é apenas a auctoritas, mas também a ratio, que se determina pelas exigências de coerência, integridade e racionalidade do sistema jurídico. O inciso VI, por seu turno, exige o mesmo tipo de procedimento intelectual e ônus argumentativo para a diferenciação do precedente. Na realidade, distinguishing e extensão por analogia constituem duas facetas do mesmo processo hermenêutico, diferenciando-se apenas pelo resultado desse procedimento. Os incisos V e VI exigem unicamente, portanto, que esse procedimento cumpra o dever de motivação das decisões judiciais e obedeça a todas as constrições que esta impõe sobre a argumentação jurídica. O inciso VI adota ainda, expressamente, o princípio da inércia na aplicação de precedentes, que havia sido defendido por Perelman e Alexy em suas teorias da argumentação jurídica. Como já se teve oportunidade de explicar em outra ocasião,  “o caráter evolutivo do direito repele as cristalizações e a estagnação. Entre os movimentos de continuidade e de evolução, é verdade, existe contínua tensão, a que ALEXY chamou de universalidade e de princípio da inércia (Trägheitsptinzip)”. O princípio da inércia exige que o afastamento do precedente encontre justificação racional: “quem quer que deseje se afastar de um precedente detém o ônus da argumentação”.

Tais preceitos ofertam concretude para um processualismo constitucional democrático.[12]

Assim, com o Novo CPC se constata que o sistema normativo exorciza a incrustada versão que imprime aos princípios constitucionais essência meramente formal, acomodando as partes e seus advogados em um arranjo afetado e ficcional em que o conteúdo legítimo e democrático de uma decisão sucumbiria diante das pré-compreensões para as quais o decisor obteve (ou não) comprovação nos autos ou que o mesmo gerou ancoramentos e bloqueios ao julgar.

Percebe-se, assim, que devemos nos afastar daquele antigo entendimento (que imperou durante séculos até o advento do Código de Frederico II da Prússia- 1748)[13] de que a fundamentação das decisões não seria obrigatória e que a mesma induziria uma quebra da praticidade e rapidez do sistema, para percebermos a absoluta necessidade e relevância de seu papel.

Não podemos mais tolerar as simulações de fundamentação nas quais o juiz repete o texto normativo ou ementa de julgado que lhe pareceu adequado ou preferível, sem justificar a escolha. Devemos patrocinar uma aplicação dinâmica e panorâmica da mesma que gere inúmeros benefícios, desde a diminuição das taxas de reforma recursais, passando pela maior amplitude e profundidade dos fundamentos determinantes produzidos nos acórdãos e chegando mesmo a uma nova prática decisória na qual os tribunais julguem menos vezes casos idênticos em face da consistência dos julgamentos anteriores.

No entanto, tal contexto exigirá cada vez mais afinco e interesse dos profissionais em vislumbrar as benesses do sistema processual constitucional  especialmente com o advento do Novo Código de Processo Civil.

Dierle Nunes é advogado, doutor em Direito Processual, professor adjunto na PUC Minas e na UFMG e sócio do escritório Camara, Rodrigues, Oliveira & Nunes Advocacia (CRON Advocacia).  Membro da Comissão de Juristas que assessorou na elaboração do Novo Código de Processo Civil na Câmara dos Deputados.

Publicado em 23.10.2014 em: http://justificando.com/2014/10/23/fundamentar-decisoes-judiciais-com-amplitude-e-profundidade-e-cada-vez-mais-necessario/
[1] NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Processo e república: uma relação necessária.  Acessível em : http://migre.me/mbYh3
[2]NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008.
[3] NUNES, Dierle. O recurso como possibilidade jurídico-discursiva das garantias do contraditório e da ampla defesa. Faculdade Mineira de Direito, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte: 2003. Em versao publicada:Direito constitucional ao recurso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008.
[4]Texto disponível em: http://migre.me/mb7bL
[5] THEODORO JUNIOR, Humberto. NUNES, Dierle José Coelho. Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual.Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 168,  fev./2009. Disponível em : http://migre.me/mf7Hx
[6] Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.
[7] Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
[8]Problema da fundamentação há muito estudado pela Escola Mineira de Direito Processual: BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, Ronaldo. A fundamentação das decisões jurisdicionais no Estado Democrático de Direito. In. Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
[9]  NUNES, Dierle.  O princípio do contraditórioRev. Síntese de Dir. Civ. e Proc. Civil. v. 5. n. 29. p. 73-85, Mai-Jun/2004; NUNES, Dierle José Coelho. Direito constitucional ao recurso: da teoria geral dos recursos, das reformas processuais e da comparticipação nas decisões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. THEODORO JUNIOR, Humberto. NUNES, Dierle José Coelho. Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual.Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 168,  fev./2009. Disponível em : http://migre.me/mf7Hx
[10] GEISLER, Herbert. Die Gewährleistung rechtlichen Gehörs in den Tatsacheninstanzen: Hinweise für den erfolgreichen ZivilprozessAnwBl 3 / 2010, p. 149-154.
[11] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. (coord.). A força normativa do direito judicial: uma análise da aplicação prática do precedente no direito brasileiro e dos seus desafios para a legitimação da autoridade do Poder Judiciário. Brasília, CNJ. 2014, p. 195 e 196.
[12]NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático. Cit. MOTTA, Francisco José Borges; HOMMERDING, Adalberto Narciso. Revista do Ministério Público do RS, Porto Alegre, n. 73, jan. 2013 – abr. 2013. Acessível em <http://migre.me/mqxFr >.
[13]TARUFFO, Michele. L’obbligo di motivazione della sentenza civile tra diritto commune e iluminismo. Rivista di diritto processuale. N. 29(2). 1974, p. 273-274.

Fonte: CRON Advocacia

Anúncios

Deixe um comentário

Arquivado em Direitos Fundamentais, Judiciário